Arbitragem nos contratos públicos de infraestrutura

Para o ano de 2020, especialistas apontam que a expectativa no setor de infraestrutura é de crescimento, com grande participação da iniciativa privada e investimento estrangeiro.

Segundo informações do BNDES (Banco Nacional de Desenvolvimento Econômico e Social), considerando apenas a agenda federal e a estadual de São Paulo, existem 11.500 km em projetos de rodovias a serem explorados até o ano de 2021, com investimento estimado de R$ 100 bilhões. Apontam ainda possibilidade de novos projetos, tanto de concessões como de parcerias público privadas, o que também tem sido avaliado por outros estados, como Minas Gerais, Rio Grande do Sul, Goiás e Mato Grosso do Sul.

Isto sem contar que, para 2020, o governo estipulou a meta de promover entre 40 e 44 leilões de ferrovias, rodovias e aeroportos.

Diante desse cenário, a estimativa é que o valor investido em infraestrutura ficará entre 2,2% e 2,3% do PIB em 2020, o que representa um aumento de 25 a 30 bilhões de reais em comparação com o ano passado, quando o investimento foi de 1,87% do PIB.
O investimento do setor privado será essencial para o crescimento do setor, sendo certa a tendência de aumento dos contratos públicos de infraestrutura no corrente ano.

Não se tem dúvidas que todos estes contratos celebrados entre as empresas privadas e a Administração Pública envolvem uma vultosa quantia de recursos. Paralelamente, diversos podem ser os problemas que surgem na execução de tais contratos, fato que sempre foi um ponto de atenção para as empresas nacionais e estrangeiras investirem no setor.

A Administração Pública não só é um dos maiores demandantes da jurisdição estatal, como também as ações judiciais que a envolvem são marcadas por grande morosidade.

A Lei de Arbitragem nº 9.307/1996 já possibilitava a utilização desse método de resolução de conflitos pela Administração Pública desde 2015.

Todavia, especificamente com relação ao setor de infraestrutura, o Decreto 10.025 de 20 de setembro de 2019 regulamentou a questão nos setores portuário e de transportes rodoviário, ferroviário, aquaviário e aeroportuário, prevendo expressamente que eventuais controvérsias relacionadas a operações de infraestrutura possam ser solucionadas por meio da arbitragem.

Tal decreto acabou por conferir maior segurança jurídica aos particulares, ao mencionar, a título exemplificativo, algumas situações em que a arbitragem poderá ser adotada, como: em situações relacionadas à recomposição do equilíbrio econômico-financeiro dos contratos; para o cálculo de indenizações decorrentes de extinção ou de transferência do contrato de parceria; e, ainda em casos de inadimplemento de obrigações contratuais por quaisquer das partes, incluídas a incidência das suas penalidades e o seu cálculo.

Pode-se dizer que outro ponto favorável aos investidores é que o decreto estipula o prazo máximo de 24 meses para que seja proferida a sentença arbitral. Esse prazo pode vir a ser prorrogado, desde que por acordo entre as partes e que o período não exceda 48 meses.

Ao se considerar a morosidade do Poder Judiciário, a estipulação de um prazo máximo para que a sentença arbitral seja proferida fora um grande avanço para os investidores, que sempre se preocuparam com o extenso prazo de duração dos processos judiciais.

Ainda, apesar de o decreto estipular que as condenações pecuniárias impostas à Fazenda Pública serão pagas por meio de precatório, a própria publicação contém previsão de hipóteses em que as partes podem acordar para que o cumprimento da sentença arbitral ocorra por meio de: instrumentos previstos no contrato que substituam a indenização pecuniária, incluídos os mecanismos de reequilíbrio econômico-financeiro; compensação de haveres e deveres de natureza não tributária, incluídas as multas; ou atribuição do pagamento a terceiro, nas hipóteses admitidas na legislação brasileira.

Considerando que o governo federal busca atrair novos investimentos para a área de infraestrutura, o Decreto 10.025 se mostrou bastante adequado para apresentar ao mercado mecanismos que possam conferir maior previsibilidade e segurança jurídica aos investidores.

Portanto, a expressa regulamentação normativa da utilização da arbitragem em contratos públicos do setor de infraestrutura certamente colaborou com o atual momento econômico do país, contribuindo para o aumento do investimento privado no setor.

*Laura de Almeida Machado, especialista em mediação e arbitragem, é sócia de Chenut Oliveira Santiago Advogados

Fonte: Estadão Conteúdo